山東前程似錦人力資源有限公司 http://www.rencai008.com 專業(yè)從事勞務(wù)派遣。
2007年6月通過、即將于2008年1月生效的《勞動合同法》在法律中對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，對規(guī)范勞務(wù)派遣行為，保護(hù)派遣勞動者的權(quán)益具有重要意義�！秳趧雍贤ā返闹饕M(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)�！秳趧雍贤ā愤�明確了派遣單位和接收單位的義務(wù)和責(zé)任，有利于保護(hù)被派遣勞動者，但該法有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定仍有不足和僵化之處，保護(hù)被派遣勞動者的立法宗旨是否得以實現(xiàn)尚待觀察。
（一）工資報酬和其他福利的支付方式
針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費、獎金和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費和其他福利（62條第2、3款），派遣單位負(fù)有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能實現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。
（二）勞務(wù)派遣的適用范圍
關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。事實上，在一些行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強(qiáng)，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位。
（三）用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣公司
《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理一面，有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主（single employer）”理論，即如果兩家機(jī)構(gòu)符合一定條件，例如兩家機(jī)構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機(jī)構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機(jī)構(gòu)和用工單位須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進(jìn)行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機(jī)制。
（四）勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的連帶責(zé)任
關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護(hù)勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，如上所述，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機(jī)構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟(jì)上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的發(fā)展，終也會損害勞動者的利益。而且，《勞動合同法》第92條僅規(guī)定當(dāng)勞務(wù)派遣單位“給被派遣勞動者造成損害的”，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，法律并沒有直接規(guī)定勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔(dān)所有的義務(wù)和責(zé)任。因此，如何解釋“給被派遣勞動者造成損害”是實施該規(guī)定的關(guān)鍵因素，該條的實施仍有待司法機(jī)關(guān)做出解釋。
